C'était un différend commercial comme les autres, sauf qu'il y avait 320 millions de dollars en jeu.
Alléguant qu'il y avait des retards dans l'aménagement d'un gazoduc, la société pétrolière nationale de Colombie, Ecopetrol, s'apprêtait à déclarer TransGas en rupture de contrat. TransGas, une coentreprise contrôlée par la multinationale canadienne TransCanada, était chargée de construire le gazoduc de 320 millions de dollars et avait menacé d'interrompre les travaux si Ecopetrol prenait cette mesure.
La situation était sans issue au printemps de 1997, ce qui mettait en danger l'achèvement des travaux d'aménagement du réseau de 343 km de pipelines allant de Mariquita à Cali, essentiel pour répondre aux besoins énergétiques croissants de la Colombie.
Les parties auraient pu avoir recours aux tribunaux. Mais en Colombie, comme dans pratiquement tous les pays d'Amérique latine et des Caraïbes, le parcours judiciaire d'un dossier commercial complexe peut durer sept à dix ans. Un procès aurait entraîné des honoraires d'avocats colossaux et une contre-publicité. Et il aurait détruit des liens commerciaux qui sinon auraient bénéficié à l'une et à l'autre partie pendant des décennies.
Conscients de ce fait, Ecopetrol et TransCanada avaient prévu dans le contrat de construction du pipeline une clause par laquelle ils s'engageaient à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître. En mars 1997, persuadées de ne pas pouvoir s'arranger entre elles, les deux parties ont fait appel au Centre d'arbitrage et de conciliation administré par la Chambre de commerce de Bogotá.
" Les deux ou trois premières réunions étaient plutôt agressives ", rappelle Eduardo Zuleta, avocat qui représentait TransGas. " Chacun rejetait la responsabilité sur l'autre et campait sur ses positions."
Mais grâce aux bons offices d'Adriana Polanía Polanía, qui a une longue habitude de la conciliation et qui dirige le centre d'arbitrage, les deux parties ont pu de proche en proche réduire leur liste de désaccords à quelques points bien précis. Trois mois plus tard, sans passer par la voie officielle de l'arbitrage, Ecopetrol et TransGas signaient une entente prévoyant l'achèvement des travaux en août. Les frais de conciliation se sont élevés au total, exclusion faite des honoraires des avocats retenus par les deux firmes, à environ 6 000 dollars, qui furent versés au centre d'arbitrage.
Diversité de moyens, communauté de buts. Même si l'enjeu était extraordinairement élevé, l'affaire du gazoduc n'était que l'un des milliers de dossiers qui sont instruits tous les ans dans le cadre des nouvelles procédures de règlement des différends en Colombie (voir l'encadré intitulé Initiation à la médiation). Avec plus de 120 centres d'arbitrage disséminés dans le pays et des centaines de conciliateurs et d'arbitres ayant suivi une formation, la Colombie est un chef de file dans ce domaine, proposant aux firmes et aux consommateurs une méthode rapide et efficace de trancher des litiges sans recourir aux tribunaux.
" C'est un métier très valorisant, affirme Polanía. Dans la conjoncture actuelle, il est presque incroyable de penser pouvoir régler un différend en quinze jours en moyenne. Les parties ne manquent jamais de nous dire leur reconnaissance."
Les bienfaits de ces méthodes nouvelles ne sont pas réservés aux grandes firmes ou aux organismes publics. Le jour où Polanía s'entretenait avec BID Amérique, l'un de ses collaborateurs venait d'aider à régler un différend entre un coiffeur et une boutique d'informatique concernant un logiciel prétendument défectueux. Bon nombre des dossiers instruits par les centres d'arbitrage colombiens concernent des litiges relativement simples au sein d'une famille, qui portent sur des biens ou de l'argent. Et pour les petits salaires, qui se comptent par millions dans l'économie parallèle de la région, où les contrats de nature légale sont rares, les centres d'arbitrage constituent un moyen efficace et bon marché de régler des différends avec un entrepreneur ou un client.
La conciliation et l'arbitrage ont des bienfaits indirects pour le système judiciaire en allégeant la charge de travail des tribunaux qui sont déjà engorgés. " Les tribunaux dans la plupart de nos pays n'ont tout simplement pas les moyens d'instruire toutes les affaires dont ils sont saisis ", affirme Ricardo Posada, économiste au Fonds multilatéral d'investissement (MIF) de la BID. " Dans certains pays, il y a des milliers de dossiers en attente. C'est donc dire que pour trancher rapidement un litige susceptible d'être réglé à l'amiable, les centres d'arbitrage représentent une solution attractive à la fois pour les citoyens et pour le système judiciaire.
Pertinence nouvelle. Des lois prévoyant certaines méthodes de médiation et d'arbitrage existent dans pratiquement tous les pays de la région depuis le début du siècle, mais dans la pratique peu de personnes physiques ou morales y ont eu recours. Au cours des six dernières années toutefois, les méthodes nouvelles de médiation et d'arbitrage ont suscité un tel intérêt que les deux tiers des pays de la région ont dépoussiéré leurs lois à cet égard ou fabriqué de nouvelles lois, et les nouveaux centres d'arbitrage qui ont ouvert leurs portes se comptent par dizaines.
Le MIF de la BID finance à l'heure actuelle des programmes qui renforcent ou créent des activités de médiation et d'arbitrage, à la demande de la Colombie, du Costa Rica, de l'Équateur, du Honduras, du Panama, du Pérou, du Salvador et de l'Uruguay. Il est prévu que des projets semblables seront approuvés en fin d'année pour le Brésil, le Chili, le Guatemala, le Nicaragua et le Paraguay. Les projets sont axés sur le renforcement des moyens institutionnels dont disposent les centres et sur la formation des médiateurs et des arbitres, pour leur donner les moyens techniques d'instruire divers dossiers. Les projets parrainent aussi des ateliers qui sensibilisent le monde des affaires et de la justice à ces méthodes nouvelles.
Selon Posada, qui a apporté son concours à la conception de bon nombre de ces projets, l'intérêt nouveau que suscitent la médiation et l'arbitrage est la conséquence indirecte des grandes mutations économiques et sociales dans la région. Pour commencer, le redressement économique de nombreux pays au lendemain de la crise de la dette des années 80 a impulsé l'activité commerciale, ce qui, en contrepoint, a fait grimper le nombre de différends commerciaux.
Dans le même temps, la démocratisation qui a transformé le paysage politique dans la plupart des pays d'Amérique latine et des Caraïbes au cours de la dernière décennie a favorisé chez les individus une prise de conscience de leurs droits juridiques et les a encouragés à demander réparation dans des situations plus nombreuses. Dans la majorité des pays, les nouvelles demandes de règlement des litiges ont littéralement inondé les tribunaux.
Les investisseurs étrangers, qui se sont rués en Amérique latine en raison des programmes de réforme économique et de la réduction des entraves au commerce extérieur, ont également suscité un intérêt pour les procédures de médiation et d'arbitrage. Soucieux d'éviter les batailles juridiques qui perdurent et qui sont imprévisibles, la plupart des investisseurs étrangers exigent aujourd'hui une clause d'arbitrage ou de conciliation dans leurs contrats avec les firmes nationales et les gouvernements, explique Posada. Les signataires vont même jusqu'à préciser le lieu de la conciliation ou de l'arbitrage. En l'absence d'organisme local, ce sont les agences régionales de l'Association américaine d'arbitrage de New York, de la Chambre de commerce internationale (CCI) à Paris ou d'organismes comparables qui sont saisies.
" L'arbitrage joue un rôle très important pour les pays qui cherchent à attirer des investissements étrangers, parce qu'il donne aux investisseurs une protection dans des situations où le cadre juridique évolue encore ou lorsque des contrats sont signés avec des organismes publics ", précise Posada. En effet, la plupart des arbitrages internationaux concernent le secteur privé, mais pas moins de 8 % des différends dont la Cour d'arbitrage internationale a été saisie en 1997 concernaient le secteur public en tant que partie au litige.
Nouveaux encouragements. Les clauses de médiation et d'arbitrage ne sont pas souhaitables que pour les investisseurs. Les sociétés locales qui commencent à essaimer dans les pays voisins en Amérique latine ou qui font appel à l'épargne sur les places boursières peuvent en bénéficier elles aussi.
María Cunha, avocat-expert pour le MIF sur ces questions, entre autres, affirme que la diversification des économies de la région et la dépendance de plus en plus grande à l'égard des fournisseurs et des investisseurs motivent les sociétés à avoir davantage recours à la médiation et à l'arbitrage.
" Prenons l'exemple d'une société cotée en bourse. Il lui faudra peut-être respecter les règles de publicité financière et donc indiquer les coûts liés à toute action en justice qui la concerne, affirme-t-elle. Aux yeux des actionnaires et des éventuels investisseurs, ces actions en justice s'inscrivent dans le passif d'une entreprise. " De manière semblable, les entreprises qui cherchent à s'installer sur de nouveaux marchés et à attirer des partenaires commerciaux ne souhaitent pas voir leur réputation ternie dans des articles de journaux sur ces actions en justice.
Et le recours aux tribunaux entraîne un autre risque : les parties n'ont habituellement pas l'assurance que le juge qui entendra l'affaire aura le savoir nécessaire pour trancher des différends complexes qui concernent des questions techniques ou très spécialisées. " Si une entreprise saisit les tribunaux pour une question de piratage de logiciel et si le juge n'a jamais utilisé un ordinateur, la décision qu'il rendra pourrait créer la surprise ", affirme Posada.
En revanche, la médiation et l'arbitrage permettent une grande maîtrise. Les procédures sont strictement confidentielles et les parties conviennent au préalable de règles de procédure détaillées. En outre, les centres d'arbitrage peuvent d'ordinaire faire appel à divers arbitres et conciliateurs qui sont des spécialistes de certaines questions industrielles ou technologiques, ou de domaines tels que le droit du travail, les assurances ou le bâtiment.
Jorge Suescún Melo, arbitre à la Chambre de commerce de Bogotá, affirme que ces facteurs aident à lever une bonne part de l'incertitude qui pèse normalement sur les procès. " Dans les procédures de médiation et d'arbitrage, tout est clair, chacune des décisions est prise en présence de toutes les parties concernées, de sorte que d'habitude il n'y a pas de surprise en bout de ligne. "
Pour une entreprise, la célérité, la confidentialité et la prévisibilité qui sont plus grandes dans les procédures de médiation et d'arbitrage permettent de réduire au minimum l'animosité qui peut naître d'un différend et de préserver de précieuses relations d'affaires. " Grâce à l'accord que nous avons pu conclure, Ecopetrol et TransGas entretiennent d'excellents rapports aujourd'hui ", affirme Santiago Jaramillo, un autre avocat colombien qui a représenté TransGas dans l'affaire du gazoduc. " Cela est très important pour une société qui souhaite s'implanter à long terme en Colombie, parce que les milieux d'affaires à l'échelle locale savent alors que nous avons la volonté de négocier et de recourir à la conciliation si une difficulté surgit dans l'avenir. "
Privatiser la justice ? Malgré ces avantages, le recours à la médiation et à l'arbitrage est encore limité dans la région. Certains pays, notamment la Colombie, le Chili et l'Argentine, ont certes progressé de manière importante à cet égard, mais dans la plupart des pays de la région, la médiation et l'arbitrage restent dans une large mesure inconnus. A Beaucoup d'hommes d'affaires, même ceux qui au sein des chambres de commerce ont dans le passé favorisé la médiation et l'arbitrage, ne savent pas ce qu'il en est, n'en comprennent pas très bien les modalités de fonctionnement, précise Posada. On peut en dire autant de nombreux avocats et juges, qui partent parfois du principe que l'arbitrage et la conciliation sapent leur influence ou leur autorité. Dans certains cas, ils parlent même d'un effort visant à " privatiser la justice ".
" C'est là une idée fausse très malencontreuse, affirme Posada, parce que les partisans de la médiation et de l'arbitrage n'ont jamais voulu rivaliser avec les tribunaux. La médiation et l'arbitrage viennent compléter le système judiciaire par l'instruction de dossiers pour lesquels l'intervention du juge n'est pas véritablement nécessaire. " L'ironie veut que lorsque juges et avocats ont l'occasion d'assister à un séminaire sur la médiation et l'arbitrage et de poser des questions, ajoute-t-il, ils concluent presque invariablement qu'ils ne peuvent qu'y être favorables.
En fait, les milieux judiciaires sont devenus les chantres de la médiation et de l'arbitrage dans certains pays. En Argentine, par exemple, au bout de plusieurs années de débat public, de nombreux juges et avocats ont accordé leur soutien à l'adoption d'une loi ambitieuse faisant obligation de recourir d'abord à la médiation et à l'arbitrage dans pratiquement toutes les poursuites au civil à compter de 1996. Aujourd'hui, les juges argentins défèrent systématiquement des dizaines de milliers d'affaires à 3 300 médiateurs qui sont formés et certifiés dans des centres administrés par le ministère de la Justice. C'est seulement en cas d'échec de la procédure de médiation que les parties peuvent recourir aux tribunaux.
" Les juges sont très enthousiastes au sujet de cette loi ", affirme Christina Biebesheimer, juriste à la BID qui a apporté son concours à bon nombre de programmes de réforme de la justice dans la région. Les chiffres rendus publics en avril par le ministère argentin de la Justice montrent que sur les 116 660 affaires qui ont été déférées aux fins de médiation au cours des deux premières années de l'application de la nouvelle loi seulement 32 644 ont abouti devant les tribunaux. Les différends les plus communs que doivent trancher les médiateurs concernent les dommages causés par des accidents de la circulation, les retards dans le règlement de factures, les litiges entre propriétaires et locataires et diverses ruptures de contrat. Le plus souvent, les procédures de médiation durent entre 60 et 90 jours et coûtent le dixième de ce que coûterait un procès, selon le ministère. En outre, moins de 1 % des ententes conclues par médiation ne sont pas respectées par les deux parties. Cela montre que la médiation revêt aux yeux des gens un caractère tout aussi officiel qu'une décision de justice.
Appuis grandissants. Les responsables de la justice dans de nombreux pays s'intéressent aux potentialités d'expansion du recours à la médiation et aux autres procédures de règlement des différends dans le cadre des tribunaux. Ainsi, au Pérou, environ 80 % des affaires généralement peu importantes sont d'ores et déjà confiées aux juges de paix. Ces magistrats sont habituellement des citoyens respectés à l'échelle locale qui ont essentiellement pour mission de servir de conciliateurs pour trancher les différends. Seules les affaires qui ne peuvent pas être réglées sur-le-champ sont déférées aux tribunaux. Dans le cadre de la réforme de la justice péruvienne financée en partie par la BID, le gouvernement péruvien a parrainé des actions de formation à l'intention des juges de paix pour qu'ils puissent instruire des affaires plus complexes.
" C'est un bon moyen d'élargir l'accès au droit sans solliciter davantage les tribunaux, affirme Biebesheimer, parce que les juges de paix sont présents jusque dans les hameaux et généralement ils inspirent confiance. "
Une démarche semblable est encouragée dans l'État de Rio de Janeiro au Brésil, qui a ouvert de petites " Maisons de la justice " dans les quartiers défavorisés. Ces établissements sont ouverts après les heures de bureau, ce qui facilite les choses pour les salariés. En outre, des juges à temps partiel qui s'y relaient ont une longue expérience des tribunaux de l'État. " Il s'agit de régler les différends rapidement pour les ménages qui, ayant peu de ressources, ne peuvent pas recourir à un juriste, ou qui se trouvent trop loin d'un palais de justice ", ajoute Biebesheimer.
Il s'agit, aurait-elle pu dire aussi, d'élargir les choix des citoyens. Les procédures de médiation et d'arbitrage qu'elles se situent dans une chambre de commerce, devant les tribunaux, dans un centre socioculturel voire commercial, offrent diverses possibilités de règlement des différends. Voilà qui, à terme, ne peut que servir la cause de la justice.
--Avec la collaboration de David Mangurian