Principios de la mediación

Por PAUL CONSTANCE

Citando demoras en la construcción de un gasoducto, la petrolera de Colombia, Ecopetrol, se aprestaba a declarar a TransGas en violación de contrato. TransGas, un consorcio controlado por la multinacional TransCanada, que estaba construyendo el gasoducto de 343 kilómetros de extensión, había amenazado con detener sus trabajos si Ecopetrol cumplía con su amenaza.

La situación llegó a una tensa confrontación en 1997, poniendo en jaque la finalización del proyecto de 320 millones de dólares, crucial para satisfacer las crecientes necesidades energéticas de Colombia.

Las empresas podrían haber llevado su disputa ante la justicia. Pero en Colombia, como en casi todos los países de América Latina y el Caribe, una causa comercial compleja puede demorar entre siete y 10 años en pasar por los tribunales. Además, tales querellas generan costosos honorarios de abogados y publicidad negativa. Para colmo, probablemente hubiera arruinado una beneficiosa relación de negocios.

En prevención de tales conflictos, Ecopetrol y TransCanada habían incluido en el contrato para la construcción del gasoducto una cláusula que las obligaba a someter a arbitraje cualquier disputa eventual. En marzo de 1997, convencidos de que no podían resolver sus diferencias, recurrieron al Centro para Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

"Los primeros dos o tres encuentros fueron algo agresivos", recuerda Eduardo Zuleta, un abogado que representó a TransGas. "Todo el mundo quería culpar a la otra parte y nadie quería ceder terreno".

Pero con la habilidosa guía de Adriana Polanía Polanía, una experimentada conciliadora y titular del centro de arbitraje, las empresas lograron reducir gradualmente la lista de desacuerdos a unos pocos puntos específicos. Tres meses más tarde, Ecopetrol y TransGas firmaron un acuerdo que garantizaba que el gasoducto quedaría completado en agosto de ese año. El costo total para las dos empresas, sin contar honorarios de abogados, fue de unos 6.000 dólares por los servicios del centro de arbitraje.

Diferentes rutas, misma meta. Aunque la suma en juego era inusualmente elevada, el caso del gasoducto fue tan sólo una de las miles de controversias que son resueltas cada año en Colombia mediante métodos alternativos para la solución de disputas. Con más de 120 centros de arbitraje en su territorio, Colombia está a la vanguardia de esta técnica. Cientos de conciliadores y árbitros ofrecen a empresas y consumidores una forma rápida y eficiente de dirimir sus diferencias sin recurrir a las cortes ordinarias.

"Este es trabajo muy gratificante", asegura Polanía. "Si se considera los tiempos que está viviendo nuestro país, es casi increíble que seamos capaces de resolver un conflicto en un promedio de 15 días. La gente nos expresa continuamente su gratitud".

Los beneficios de este método no están reservados para grandes empresas o entes de gobierno. El día que Polanía recibió a BIDAmérica, uno de sus expertos acababa de arreglar una disputa entre un peluquero y un distribuidor de computadoras suscitada por un componente de software supuestamente defectuoso. Muchos de los casos que llegan a los centros de arbitraje son simples desacuerdos entre familiares en torno a propiedades o dinero. Para los millones de trabajadores de bajos ingresos que pueblan el sector informal de la economía latinoamericana, donde rara vez se utilizan contratos formales, el arbitraje ofrece un medio eficiente y de bajo costo para resolver diferencias con un contratista o un cliente.

Este mecanismo también genera un beneficio indirecto a los ya abrumados sistemas judiciales latinoamericanos al aliviarles la carga de trabajo. "En la mayoría de nuestros países las cortes simplemente carecen de los recursos para lidiar con el volumen de casos que se les pide que manejen", comenta Ricardo Posada, un economista del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN), que administra el BID. "Si uno está interesado en resolver un asunto rápidamente, y la disputa no involucra asuntos que sólo pueden ser decididos en los estrados judiciales, el arbitraje y la conciliación pueden ser opciones muy atractivas tanto para los ciudadanos como para el sistema judicial".

Nueva importancia. Aunque en casi todos los países de la región han existido durante este siglo leyes que reconocen la validez de estos mecanismos alternativos, en la práctica muy pocas empresas e individuos han recurrido a ellos. Sin embargo, en los últimos seis años la ola de interés en el arbitraje y la conciliación ha movido a dos tercios de los gobiernos latinoamericanos ha remozar sus viejas leyes o a proponer nueva legislación, y han abierto sus puertas docenas de nuevos centros de arbitraje y conciliación.

El Fomin está financiando programas para establecer o fortalecer el uso de mecanismos alternativos de resolución de disputas en Colombia, Costa Rica, El Salvador, Ecuador, Honduras, Panamá, Perú y Uruguay. Se espera la aprobación de proyectos similares para Brasil, Chile, Guatemala, Nicaragua y Paraguay. Los proyectos apuntan a fortalecer la capacidad institucional de los centros ya establecidos y a entrenar a mediadores para que puedan conducir procesos de conciliación en una gran variedad de casos. Además contemplan auspiciar talleres de capacitación para profesionales en el mundo empresarial, legal y judicial.

Según Posada, quien trabajó en la formulación de muchas de estas iniciativas, el interés en los mecanismos alternativos es consecuencia de los profundos cambios económicos y sociales que han ocurrido en la región. Ciertamente, la recuperación económica de muchos países tras la crisis de la deuda de la década pasada causó un repunte en la actividad empresarial, con un subsecuente aumento en las disputas de negocios.

Al mismo tiempo, la democratización que transformó a los sistemas políticos de América Latina durante los últimos años estimuló la defensa de los derechos individuales, alentando a los ciudadanos a reclamar justicia con más frecuencia y en una mayor variedad de situaciones. En muchos países, la demanda ha sobrecargado a las cortes.

Los inversores extranjeros que llegaron a América Latina como resultado de los programas de reforma económica y la caída de las barreras comerciales también han estimulado el interés en los mecanismos alternativos de resolución de disputas. Muy interesados en evitar prolongadas e impredecibles batallas judiciales, estos inversores suelen exigir la inclusión de algún tipo de cláusula de conciliación y arbitraje en los contratos que suscriben con gobiernos y empresas latinoamericanas, dice Posada. A menudo, las partes llegan a especificar dónde tendrá lugar la eventual conciliación o arbitraje. Si no hay un árbitro local disponible, típicamente las disputas se someten a entidades como la American Arbitration Association en Nueva York o la International Chamber of Commerce (ICC) en París.

"El arbitraje juega un papel muy importante para los países que tratan de atraer inversión extranjera, porque le da a los inversores una medida de protección en situaciones donde el entorno legal está aún en evolución o donde están bajo contrato con entes estatales", dice Posada.

Nuevos incentivos. Las cláusulas de arbitraje no sólo son deseables para los inversores extranjeros. Las empresas latinoamericanas que comienzan a expandirse a países vecinos o que tratan de captar fondos en los mercados de valores también se benefician.

María da Cunha, una abogada que asesora al Fomin en materia de mecanismos alternativos de resolución de disputas, dice que a medida que las economías de la región se diversifican y las empresas se vuelven más dependientes de una variedad de proveedores e inversores, aumenta el incentivo para recurrir al arbitraje o a la conciliación.

"Una empresa que cotiza en bolsa probablemente debe cumplir con reglas de divulgación de información financiera que la obligan a rendir cuenta de los costos de cualquier acción legal en la que esté envuelta", explica. "Los accionistas y los potenciales inversores consideran a las demandas judiciales como un pasivo".

La justicia ordinaria encierra otro riesgo. Las partes no suelen tener garantías de que el magistrado que tomará su caso será idóneo como para comprender disputas que giran en torno a cuestiones técnicas o muy especializadas. "Si uno recurre a la justicia para resolver una cuestión de piratería de software, pero el juez nunca ha usado una computadora, bien podría arribar a un fallo sorprendente", advierte Posada.

Por su parte, los mecanismos alternativos de resolución de disputas ofrecen mucho más control. Sus actuaciones son estrictamente confidenciales, y las partes acuerdan por anticipado detalladas reglas procesales. Más aún, los centros de arbitraje suelen tener una nómina de árbitros expertos en áreas particulares de la industria o de la tecnología, o que se especializan en temas como trabajo, seguros o construcción.

Jorge Suescún Melo, un árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá, dice que esos factores ayudan a disipar mucha de la incertidumbre inherente a un proceso judicial. "En estos procesos todo está claro, todas las decisiones se toman en presencia de las partes involucradas, de manera que normalmente no hay sorpresas cuando todo termina".

Para las empresas, la naturaleza rápida, confidencial y más predecible de los mecanismos alternativos de resolución de disputas permite minimizar el resentimiento que puede crear una querella y preservar la relación comercial. "Gracias al acuerdo que pudimos alcanzar, la relación entre Ecopetrol y TransGas ahora es excelente", afirma Santiago Jaramillo, otro abogado que representó a TransGas en el caso del gasoducto. "Eso es muy importante para una compañía que quiere estar en Colombia a largo plazo, porque le dice a la comunidad empresarial local que tiene voluntad de negociar y conciliar si algo ocurre en el futuro".

¨Privatización de la justicia? A pesar de estas ventajas, el uso de métodos alternativos de resolución de disputas sigue siendo muy limitado en la región. Aunque unos pocos países como Colombia, Chile y Argentina han hecho significativos avances, en la mayor parte de la región son todavía casi desconocidos. "Mucha gente de negocios, incluso quienes pertenecen a las cámaras de comercio que tradicionalmente promueven estos mecanismos, no saben de qué se trata o tienen una idea muy confusa de cómo funcionan", asegura Posada. Lo mismo se puede decir de muchos abogados y jueces, que a veces suponen que estos mecanismos alternativos buscan socavar su influencia o su autoridad. En algunos casos, estos métodos han sido descritos como un intento de "privatizar la justicia".

"Esa es una desafortunada percepción, porque quienes promueven (los mecanismos alternativos) nunca han estado interesados en competir con las cortes", dice Posada. "Su propósito es suplementar el sistema judicial encargándose de casos que realmente no requieren la intervención de un juez". Paradójicamente, cuando abogados y jueces tienen oportunidad de asistir a un seminario sobre métodos alternativos de resolución de disputas y hacer preguntas, casi siempre llegan a la conclusión de que la idea merece su apoyo, agrega Posada.

De hecho, en algunos países la comunidad jurídica se ha convertido en una promotora de los mecanismos alternativos. En la Argentina, tras años de debate público, muchos abogados y jueces apoyaron la sanción de una ambiciosa ley que, a partir de 1996, dispuso el uso de estos métodos de resolución de disputas como primera instancia en casi todos los casos de justicia civil. En la actualidad, los jueces argentinos remiten decenas de miles de casos por año a unos 3.300 mediadores certificados por el Ministerio de Justicia. Sólo si la mediación falla pueden las partes pedir un juicio.

"Los jueces están muy entusiasmados con esa ley", dice Christina Biebesheimer, una experta del BID en asuntos legales que ha trabajado en programas de reforma judicial en la región. Datos publicados en abril por el Ministerio de Justicia argentino explican la razón. De 116.660 casos enviados a mediación en los primeros dos años de vigencia de la nueva ley, sólo 32.644 acabaron ante una corte. Los tipos más frecuentes de disputas resueltas por mediadores conciernen daños por accidentes de tránsito, demoras en el pago de servicios públicos, disputas entre propietarios e inquilinos y diversas formas de violación de contratos. La mayoría de los procedimientos de mediación demoran entre 60 y 90 días y cuestan alrededor de una décima parte de lo que costaría un juicio, según el ministerio.

Creciente apoyo. En muchos otros países de la región hay funcionarios judiciales interesados en el potencial de ampliar el uso de la mediación y otros métodos similares dentro del sistema tribunalicio. En el Perú, por ejemplo, alrededor de 80 por ciento de las demandas civiles de menor cuantía son procesadas por jueces de paz. Esos funcionarios, que suelen ser ciudadanos destacados, fungen como conciliadores que tratan de resolver disputas y remiten a las cortes los casos irreconciliables. Bajo un programa de reforma judicial parcialmente financiado por el BID, el gobierno peruano ha estado auspiciando programas de capacitación para jueces de paz orientados a refinar su idoneidad para encarar casos más complicados.

El estado brasileño de Río de Janeiro ensaya una estrategia similar con las pequeñas "casas de justicia" que ha abierto en vecindarios de bajos ingresos. Estas instituciones, presididas por jueces que rotan en estas funciones, permanecen abiertas fuera del horario laboral, de manera de acomodar a la gente que trabaja. "La idea es resolver rápidamente los casos de gente pobre que no puede pagar un abogado o que vive muy lejos de los tribunales", dice Biebesheimer.

La idea, hubiera podido agregar, es aumentar las posibilidades de hacer justicia. Practicados en una cámara de comercio, en una corte, en un centro comunitario o en una plaza pública, los mecanismos alternativos amplían las opciones para la gente que necesita resolver sus disputas. Al fin y al cabo, eso sólo puede ser positivo para la justicia.

-- Con la colaboración de David Mangurian